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Por: Filipe Charone Tavares Lopes

O acesso ao Poder Judiciário para a solução dos conflitos jurídicos é um direito básico inerente ao Estado Democrático de Direito, e como tal, deveria constar de uma justiça gratuita e eficaz para todos, de livre acesso aos cidadãos, evitando o receio de ao entregar ao Estado a legitimidade de decidir os problemas que vem enfrentando, ainda correr o risco de ser condenado ao pagamento de elevadas custas e encargos, bem como honorários advocatícios.

Infelizmente os gastos para o custeio da justiça são muito elevados e ainda não contamos com uma justiça inteiramente gratuita.

Tal afirmação é abrandada pela Lei n° 1060/50, que estabelece a possibilidade de concessão de justiça gratuita para pessoas que efetivamente não tenham condições de arcar com as despesas processuais sem que isto venha a causar problemas de ordem alimentar para si e para sua família, conforme percebe-se da leitura de seu Art. 2º, abaixo transcrito:

“Art. 2º. Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho.

Parágrafo único. – Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.”

Neste caso, basta ao beneficiário que faça uma simples afirmação de sua situação financeira, sendo desnecessária, a princípio, qualquer outra documentação, passando o beneficiário a ser isento do pagamento das custas constantes no Art. 3º da aludida lei, conforme abaixo disposto:

“Art. 3º. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções:

I – das taxas judiciárias e dos selos;

II – dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça;

III – das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais;

IV – das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário integral, como se em serviço estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no Distrito Federal e nos Territórios; ou contra o poder público estadual, nos Estados;

V – dos honorários de advogado e peritos.

VI – das despesas com a realização do exame de código genético – DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade.

VII – dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório.

Parágrafo único. A publicação de edital em jornal encarregado da divulgação de atos oficiais, na forma do inciso III, dispensa a publicação em outro jornal.”

Convém que qualquer regra limitativa no que se refere à gratuidade da justiça seja interpretada de forma a deferi-la na maior parte dos casos para o mais fiel atendimento da finalidade da justiça, bem como dos princípios basilares do direito.

Apesar disso, não é o que vem acontecendo nos tribunais, principalmente com relação às empresas. Normalmente o que ocorre é o liminar indeferimento do pedido de gratuidade se não restar provado que a empresa vem atuando com prejuízo, por meio de balanço patrimonial ou outro meio de prova, conforme constante jurisprudência.

Inicialmente cabe estabelecer que a Lei n° 1.060/50 não especifica de forma expressa tratar-se de um benefício concedido unicamente às pessoas físicas, mas algumas das disposições da aludida lei podem levar a este entendimento, o que torna a matéria no mínimo aberta a discussão.

Independente disso, a jurisprudência vem se formando no sentido de que a regra é a sua não concessão para as pessoas jurídicas que tenham como função primordial o exercício de atividade lucrativa se não comprovada nos autos do processo a insuficiência de recursos, prova esta que muitas vezes se faz demais complexa, sendo que em muitos dos casos é necessária a contratação de funcionários especializados para a criação de tais demonstrativos.

Ocorre que um grave problema e uma muitas vezes uma ignorada discriminação vem ocorrendo com o Empresário Individual, ao solicitar que lhe seja concedido os benefícios da justiça gratuita nos termos da Lei n° 1.060/50, o que passa despercebido aos operadores do direito, mas que resulta em grande prejuízo para os pequenos empresários e indiretamente para a credibilidade do judiciário e para toda a sociedade.

O fato é que pela sua condição de exercer o desenvolvimento de uma empresa, o mesmo vem sido confundido com Pessoa Jurídica, quando em verdade o dito empresário trata-se da própria Pessoa Física ou Natural que exerce atividade empresarial por sua conta e risco, e com patrimônio próprio, motivo pelo qual não consta juntamente a lista de pessoas jurídicas de direito privado no Código Civil, em seu Art. 44, abaixo transcrito:

“Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

I – as associações;

II – as sociedades;

III – as fundações;

IV – as organizações religiosas;

V – os partidos políticos.”

Não há que se confundir a sociedade empresária com o empresário individual, pois enquanto este atua sozinho, como pessoa física que é, aquela é composta Ca conjunção de mais de uma vontade para o desenvolvimento de um fim comum.

O fato que gera a confusão se dá pela emissão de CNPJ ao empresário individual. Cabe esclarecer, no entanto que se isto se dá devido a uma ficção legal, apenas existente para fins tributários de facilitar o recolhimento do Imposto de Renda.

Por tal fundamento inexiste uma diferença entre um empresário individual e, por exemplo, um médico que não tenha condições de arcar com os gastos da justiça sem prejuízo alimentar.

A partir desta compreensão salta aos olhos o direito do Empresário Individual a que lhe seja concedido o benefício da justiça gratuita quando se enquadre nos requisitos legais constantes no Art. 2º da Lei n° 1060/50, não por ser um empresário, mas por ser uma pessoa física.

Basta desta forma, para que lhe seja concedido tal benefício, nos termos do Art. 4º da Lei n° 1.060/50, que faça uma simples afirmação da inexistência de condições de arcar com as despesas e custas processuais, sendo desnecessária, a princípio, a comprovação desta condição, conforme se segue:

“Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.

Não há que se falar que estariam sendo beneficiados grandes empresários, pois esses deixam, mesmo que ainda empresários individuais, de possuir direito a tal benefício a partir do momento que possuem recursos suficientes para o pagamento das aludidas custas, sob pena de constatada a fraude pagar o décuplo das custas, conforme estabelecido no Art. 4º §1º, conforme lê-se abaixo:

“§ 1º. Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais.”

A situação agrava-se quando surge a figura do Microempreendedor Individual (MEI), trazido pela Lei Complementar n° 128/08, figura esta que pode fazer sua constituição e mesmo exigências contábeis de forma menos burocrática e sem quaisquer custos, mas ao mesmo tempo parece ser tratado pela justiça como se fosse uma multinacional no que se refere ao recolhimento de custas e despesas processuais. Um absurdo!

Para o bom funcionamento da justiça, bem como respeito aos preceitos e princípios gerais e mesmo constitucionais de mais amplo acesso à justiça, bem como ao princípio da igualdade em todas as suas formas, faz-se necessário a observância do Empresário Individual como uma verdadeira Pessoa Física, garantindo os direitos que lhe são deferidos por lei e muitas vezes ignorados pelo operador do direito.

Por: Filipe Charone Tavares Lopes

Os Juizados Especiais Cíveis surgiram como uma forma de desafogar o Poder Judiciário, bem como proporcionar uma justiça mais célere e gratuita ao alcance da sociedade para as causas de menor complexidade.

Sua criação pela Lei n° 9099/95 foi um marco na estrutura judiciária do país, mesmo que na atualidade muitas dessas entidades já se encontrem abarrotas de processos, conseqüência da grande procura por toda a comunidade.

Como regra, apenas as pessoas físicas capazes poderão ingressar com ações perante os Juizados Especiais Cíveis, é o que se compreende da expressa leitura do Art. 8º, §1º do aludido diploma, já com as alterações introduzidas pela Lei n° 12.126/09, conforme abaixo segue:

“Art. 8º Não poderão ser partes, no processo instituído por esta Lei, o incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil.

§ 1o Somente serão admitidas a propor ação perante o Juizado Especial:

I – as pessoas físicas capazes, excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas;

II – as microempresas, assim definidas pela Lei no 9.841, de 5 de outubro de 1999;

III – as pessoas jurídicas qualificadas como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, nos termos da Lei no 9.790, de 23 de março de 1999;

IV – as sociedades de crédito ao microempreendedor, nos termos do art. 1o da Lei no10.194, de 14 de fevereiro de 2001.”

Conforme verificado, estão impedidas de interpor ações perante Juizados Especiais Cíveis as pessoas jurídicas, salvo aquelas qualificadas como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, as Sociedades de Crédito ao Microempreendedor e aquelas reputadas como Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

Com relação às Microempresas, a própria Lei n° 9099/95 a autoriza o ajuizamento, em seu Art. 8º, §1º II, conforme já demonstrado acima. Por outro lado, com relação às Empresas de Pequeno Porte, a Lei Complementar n° 123/2006, em seu Art. 74 é quem defere tal possibilidade, conforme segue transcrito:

“Art. 74. Aplica-se às microempresas e às empresas de pequeno porte de que trata esta Lei Complementar o disposto no § 1o do art. 8o da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, e no inciso I do caput do art. 6o da Lei no 10.259, de 12 de julho de 2001, as quais, assim como as pessoas físicas capazes, passam a ser admitidas como proponentes de ação perante o Juizado Especial, excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas.”

Desta forma, qualquer outra pessoa jurídica não poderá optar pelo Juizado Especial Cível para a solução de seus litígios quando figurar como autora da demanda, sob pena de expressa violação ao que disciplina a lei e acompanha a doutrina.

Apesar disso, a dúvida resta com relação à propositura de ação perante Juizados Especiais Cíveis pelos denominados Empresários Individuais não enquadrados como Microempresas ou Empresas de Pequeno Porte, o que vem sido negado por referidas instituições, sob a argumentação de que os mesmos seriam pessoas jurídicas, devendo por esta razão ingressar perante a Justiça Comum.

Tal entendimento em verdade é equivocado, uma vez que deixa o interprete da norma de observar a lógica das disposições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o assunto.

A empresa, de acordo com o conceito introduzido no Brasil pela vigência do Código Civil de 2002, é a atividade econômica desenvolvida de forma organizada para a produção e circulação de bens ou serviços. Poderá ser desenvolvida pela constituição de uma pessoa jurídica, a partir da conjunção de vontades de vários interessados no mesmo fim social, ou por pessoa física individualmente.

Denomina-se Empresário Individual a pessoa física que resolve aventurar-se no desenvolvimento de uma empresa, fazendo-o por conta própria, não havendo sequer divisão patrimonial entre os bens que compõem a atividade e os particulares do aludido empresário.

Este pensamento é reforçado pelo ensinamento de FÁBIO ULHOA COELHO[1] ao expor o que se segue:

“Empresário é a pessoa que toma a iniciativa de organizar uma atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços. Essa pessoa pode ser tanto a física, que emprega seu dinheiro e organiza a empresa individualmente, como a jurídica, nascida da união de esforços de seus integrantes.”

Mesmo expedindo um CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas), o que se dá apenas para fins tributários, e instituindo um nome empresarial do tipo “firma”, o Empresário Individual não deixa de ser pessoa física, conforme o entendimento da maior parte da doutrina e jurisprudência especializada no assunto, a se destacar o posicionamento do STJ abaixo transcrito:

“(…)

- Empresário individual é a própria pessoa física ou natural, respondendo os seus bens pelas obrigações que assumiu, quer civis quer comerciais.

(…)” (STJ – RECURSO ESPECIAL: REsp 594832 RO 2003/0169231-3, Relator(a): Ministra NANCY ANDRIGHI, Julgamento: 28/06/2005, Órgão Julgador: T3 – TERCEIRA TURMA, Publicação: DJ 01/08/2005 p. 443, RSTJ vol. 200 p. 327)

Em verdade tal fato se dá apenas para efeitos de recolhimento do Imposto de Renda, já que para fins tributários o Empresário Individual reputa-se como uma pessoa jurídica, conforme palavras de RUBENS REQUIÃO[2] abaixo transcritas:

“A transformação de firma individual em pessoa jurídica é uma ficção legal somente para o efeito do imposto de renda”

A própria Lei n° 9.099/95 em diversos dispositivos demonstra claramente seu interesse em diferenciar o Empresário Individual da Sociedade Empresária, uma vez que em vários trechos de seu diploma individualiza os institutos como duas figuras diversas, conforme resta claro da leitura dos Arts. 9º e 18 abaixo destacados:

“Art. 9º (…)

§ 1º Sendo facultativa a assistência, se uma das partes comparecer assistida por advogado, ou se o réu for pessoa jurídica ou firma individual, terá a outra parte, se quiser, assistência judiciária prestada por órgão instituído junto ao Juizado Especial, na forma da lei local.

(…)

§ 4o O réu, sendo pessoa jurídica ou titular de firma individual, poderá ser representado por preposto credenciado, munido de carta de preposição com poderes para transigir, sem haver necessidade de vínculo empregatício.”

“Art. 18. (…)

II – tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, mediante entrega ao encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado;”

Apesar disto, não basta ser pessoa física, uma vez que a Lei n° 9099/95 exige ainda que referida pessoa seja capaz, restando necessário verificar acerca da capacidade para o exercício de uma empresa.

De acordo com o que preceitua o Art. 972 do Código Civil, reputa-se necessário para ser considerado empresário, que a pessoa física possua a devida capacidade civil e não seja legalmente impedida, conforme transcreve-se abaixo.

“Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.”

Existem, porém, casos autorizados pela própria lei em que uma pessoa física mesmo na condição de incapaz, poderá ser considerado empresário, o que é deferido pela exceção contida no Art. 974 do Código Civil, e ocorre todas as vezes em que tiver de continuar a empresa por ele desenvolvida quando ainda era capaz, ou quando o empreendimento fosse de seus pais ou do autor da herança. Em tais situações deverá ser o empresário devidamente representado ou assistido.

Nesses casos, por expressa proibição legal e para a defesa dos direitos do incapaz, incompatível com o rito mais célere dos Juizados Especiais, fica legalmente vedada a participação de Empresário Individual como parte autora perante tal entidade.

Desta forma, por tratar-se de uma pessoa natural ou física, no exercício da empresa, o Empresário Individual capaz deverá arcar com todos os ônus, bem como receber todos os direitos inerentes a esta condição, sob pela de violação de princípios constitucionais basilares de toda a estrutura jurídica, como o da Igualdade, já que seriam tratados de forma desigual pessoas físicas iguais e o da Legalidade, já que não haveria nenhuma fundamentação legal para o dito tratamento.

Mais do que isso, não é difícil chegar a conclusão de que uma interpretação diversa sobre o assunto, negando ao Empresário Individual capaz um direito seu, como pessoa física que é, de ingressar com pedido perante Juizado Especial Cível seria lhe tomar o direito a optar por uma justiça mais célere e menos custosa, ainda que teoricamente face a realidade dos juizados, para obrigá-lo a cair na demorada e sabidamente custosa justiça comum.

Desta forma, não existem fundamentos legais, doutrinários ou mesmo jurídicos para a recusa ao recebimento de ação perante Juizado Especial Cível em que figure como parte autora um Empresário Individual capaz, mesmo que não esteja enquadrado como Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, uma vez que não representa uma pessoa jurídica, mas sim uma pessoa física no exercício da empresa.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2003

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Vol.1. São Paulo: Saraiva, 2003


[1] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 63

[2] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Vol.1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 78

Por: Filipe Charone Tavares Lopes

A personalização da pessoa jurídica foi uma forma encontrada para incentivar novas iniciativas econômicas, principalmente no que se refere à realização de negócios mais arriscados, que muitas vezes demandam maiores investimentos, mas almejam maiores resultados.

Por meio deste instrumento, passa a sociedade empresária a contrair obrigações próprias e independentes e mesmo possuir um patrimônio totalmente desvinculado do de seus sócios, que, dependendo do tipo societário adotado, não terão seus bens pessoais afetados em decorrência da falha de determinado empreendimento.

É um instituto jurídico louvável, pois proporciona o surgimento de novos empregos, fortalece a economia e dá origem a grandes fontes tributárias, sem mencionar os inúmeros benefícios previdenciários que ajudará a custear.

Por certo não foram poucos os que utilizaram-se do referido instrumento legal para criar fraudes e realizar atividades ilícitas. Cabe ao jurista encontrar formas para evitá-las de modo a preservar este benefício tão necessário à todos.

A doutrina, jurisprudência e a legislação solidificaram a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica em casos de confusão patrimonial ou caracterização de fraude contra credores, o que chamam de Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

Por meio dela, em sua acepção mais reconhecida pela doutrina, ocorrendo os atos reputados fraudulentos, o patrimônio pessoal dos sócios poderá sim ser atingido, vindo a responder pelas obrigações contraídas pela sociedade, cabendo desta forma à parte que pleiteia a desconsideração comprovar a ocorrência da fraude.

Sabe-se que grande parte dos ônus dos mais variados empreendimentos decorre de dívidas tributárias que se originam por imposição legal do Estado pelo mero fato de se realizar as atividades inerentes à empresa, como a prestação de um serviço, ou mesmo comercialização de determinado produto e transporte de mercadorias.

De fato os encargos tributários já iniciam antes mesmo do retorno financeiro da atividade, em face das inúmeras taxas que devem ser custeadas meio que “às cegas” pelo empreendedor quando do início de sua empresa.

Em decorrência disto, não pode ser diferente o tratamento da personalidade jurídica em matéria tributária, sob pena de perder significância e funcionalidade o instituto da personalização das sociedades empresárias.

Recentemente ao tratar do tema e pacificando o posicionamento sobre assuntos de relevância em matéria tributária, o STJ passou de forma expressa a reconhecer que o mero descumprimento de obrigação tributária não pode implicar na afetação do patrimônio do sócio administrador, o que fez com a edição da súmula n° 430, de teor abaixo transcrito:

“Súmula 430: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”

De fato, o próprio Código Tributário Nacional já vinha caminhando neste sentido, ao afirmar em seu Art. 135 ser possível a afetação de patrimônio dos sócios, ou mesmo de administradores, mas sendo necessário para isto que ocorresse a violação de contrato social ou estatutos, que deveria ser comprovado pela Fazenda Pública quando requerida a desconsideração da personalidade jurídica.

Caso comprovada, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica é perfeitamente aceitável e legal, já que não se pode privilegiar com tal benefício um empresário que utiliza-se de meios ardilosos para a consecução de fins ilícitos (estes sempre contrários ao pretendido pela sociedade).

Apesar disto, o que vinha ocorrendo em alguns julgados era a imediata aplicação da desconsideração da personalidade jurídica ao perceber-se o simples descumprimento de obrigação tributária, para a direta afetação do patrimônio dos sócios administradores, sem que restasse sequer ventilado nos autos do processo a ocorrência da necessária fraude.

Tal atitude implica em claro desrespeito ao que afirmava a legislação, contrariando princípios inclusive constitucionais, como o do Devido Processo Legal, ou mesmo o da Legalidade, sob o corriqueiro argumento da maior importância do interesse público do que o privado.

Passa-se a enxergar o empresário como um ente essencialmente ilícito, que teria contribuído de forma dolosa e ardilosa para a destruição de seu próprio empreendimento, com o intuito exclusivo de prejudicar o fisco e os demais credores, o que na grande maioria dos casos não reflete a realidade.

Não se está aqui tentando retirar o valor da primazia do interesse público sobre o privado, uma vez que é indispensável da mesma forma para a aplicação mais perfeita do direito. O que não se pode de fato é cometer irregularidades tamanhas baseando-se neste princípio, sendo uma clara arbitrariedade a que vinham sendo acometidos muitos empresários de boa fé e que não conseguiram conduzir seus negócios da forma pretendida.

O fato é que a partir desta nova súmula instituída pelo STJ os empresários passam a ter em suas mãos mais um argumento que lhe estimule a reunir novas forças e construir um novo empreendimento que vai resultar em benefícios diretos ou indiretos para todo o país.

O passo dado pelo STJ ao pacificar seu entendimento na súmula 430 merece aplauso e deverá ser observado pelos operadores do direito, para regular realização da justiça.

Por: Filipe Charone Tavares Lopes

O empresário quando opta por iniciar a exploração de uma empresa deve estar ciente de que terá de arcar com as conseqüências de seus atos, assumindo os riscos inerentes à própria atividade. Poderá fazê-lo individualmente, como pessoa física que é o que chamamos de empresário individual, ou unindo-se com outros indivíduos, por meio da constituição de uma sociedade.

Caso opte por algum dos tipos societários, a legislação, como forma de incentivar a iniciativa empresarial, que irá beneficiar não apenas os sócios, mas todo o Estado com o fortalecimento da economia e geração de novos empregos, defere uma série de direitos, dentre as quais está a personalização da sociedade, que passa a realizar atividades, possuir patrimônio e contrair obrigações independentemente das pessoas que a constituem, tudo em atendimento ao Princípio da Autonomia Patrimonial, expresso no Art. 1024 do Código Civil, abaixo transcrito:

“Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.”

Por ele a sociedade empresária possui um patrimônio próprio, sendo este a principal garantia das obrigações por ela assumidas, apenas sendo atingidos os bens dos sócios quando a responsabilidade dos mesmos for subsidiária, e mesmo assim quando esgotado o patrimônio da sociedade.

Não há que se confundir a personalização da pessoa jurídica com a limitação da personalidade de seus sócios. Esta se dá em apenas alguns tipos societários, como por exemplo, na sociedade limitada, já a outra ocorre em todos os tipos societários, de onde advém a responsabilidade subsidiária dos sócios, que apenas terão seu patrimônio afetado pelas dívidas da sociedade caso esgotados os bens desta.

Por certo, se o empresário souber que seu patrimônio pessoal ou sua participação societária em outros empreendimentos estarão prejudicados com o fracasso de uma atividade, evitará se aventurar no mundo empresarial, principalmente no que se refere aos negócios mais arriscados, o que impedirá o surgimento de novas empresas, empregos e fontes de receitas tributárias.

Ocorre que em decorrência desta “camada protetora” oferecida pela lei aos empresários de boa-fé, muitos vêm tentando mascarar fraudes, o que é coibido pelo direito com a adoção da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, possibilitando que em casos específicos o patrimônio dos sócios possa ser atingido por dívidas contraídas pela sociedade.

Consiste, conforme expressa RUBENS REQUIÃO[1], autor este que foi um dos mais importantes expoentes na chegada desta doutrina no direito brasileiro, na declaração de ineficácia de determinados atos, e não na nulidade da personalização da empresa, que continuará existindo até mesmo pelo Princípio da Continuidade da Empresa.

Esta teoria foi fruto das jurisprudências norte-americana e inglesa, sendo como um de seus primórdios o caso Salomon vs. Salomon & Co, onde foi autorizada a busca de bens do sócio majoritário Salomon como uma fonte de renda para a satisfação dos credores, por entender não existir motivos para a diferenciação patrimonial.

Apesar de tal decisão ter sido reformada pela Casa dos Lordes, foi a partir do aludido julgado que a construção doutrinária começou a formalizar tal teoria como um modo de sanar as irregularidades e fraudes provenientes deste benefício concedido.

Por certo, não poderá o empresário abusar do uso da personalidade jurídica para escapar de suas obrigações em prejuízo aos seus credores. Quando o fizer, deverá ser aplicada a desconsideração para atingir os bens dos sócios, coibindo a prática de tais atos imorais e ilegais. Vale destacar que vem sendo aceita inclusive que se desconsidere de forma inversa a personalidade jurídica, onde a dívida dos sócios poderá atingir a sociedade a qual faz parte.

Sobre o tema, FÁBIO ULHOA COELHO[2] classifica duas teorias para explicar a adoção prática da desconsideração da personalidade jurídica.

A primeira é chamada de Teoria Maior, e seria aquela mais elaborada doutrinariamente, em que o juiz apenas poderia desconsiderar a personalidade jurídica quando ocorresse fraude ou abuso desse direito, que deveria ser regularmente comprovada para sua perfeita aplicação.

Ocorre que por muitas vezes na prática tal prova é quase impossível, o que levou ao surgimento de um abrandamento a tal exigência, para admitir a existência de fraude todas as vezes em que restar caracterizada a confusão patrimonial entre os bens do sócio e da sociedade, ou mesmo quando ocorrer o chamado desvio de finalidade dos objetivos sociais da empresa.

Existe ainda, segundo o aludido autor, a chamada Teoria Menor, onde a autonomia patrimonial poderia ser afastada apenas com a ocorrência de prejuízo ao credor. Cabe ressaltar que, conforme se manifesta ANDRÉ LUÍZ SANTA CRUZ RAMOS[3], mesmo os adeptos desta teoria apenas admitem a dita desconsideração em casos excepcionais, como os oriundos de dividas trabalhistas ou mesmo quando os credores forem consumidores, que são as chamada relações não-negociais.

Ao que parece, a adoção da Teoria Menor gera uma grande insegurança jurídica para o empresário de boa-fé, que se vê condenado antecipadamente, como se em todo o momento estivesse utilizando de forma abusiva de um direito que lhe é deferido por lei.

Sua aplicação implica ao desrespeito de vários princípios e conceitos jurídicos. Ignora-se a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, confundindo-a com a própria pessoa física sem perfeitas fundamentações justificáveis.

Não se defende aqui o empresário que utiliza deste benefício para promover fraudes contra seus credores. Estes sim devem ser punidos pela falta que cometeram, mas pelos meios legais e juridicamente aceitáveis, e não por um mero descumprimento de um débito pela insuficiência patrimonial da pessoa jurídica, o que soa no mínimo como uma arbitrariedade.

No que se refere ao direito brasileiro, a legislação não especifica de forma expressa qual das teorias vem adotando, apesar de inúmeros exemplos parecerem seguir a Teoria Maior, autorizando desta forma a afetação do patrimônio dos sócios apenas nos casos em que houver abuso de poder ou mesmo fraude contra os credores, conforme resta claro da leitura do Art. 50 do Código Civil, que traça a regra geral da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro, conforme segue transcrito:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

O mesmo se percebe da leitura do Art. 18 da Lei n° 8.884/94, que permite a desconsideração da personalidade jurídica todas as vezes em que ocorrer abuso do direito, conforme abaixo:

“Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.”

Apesar disso, algumas normas como a leitura do Art. 28, §5º do CDC, ou mesmo o Art. 4º da Lei n° 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais), parecem, a primeira vista, ter adotado a Teoria Menor, possibilitando que a Desconsideração da Personalidade Jurídica ocorra mediante o simples obstáculo ao cumprimento das obrigações juntamente ao credor, conforme abaixo transcreve-se:

“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

(…)

§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.” (Código de Defesa do Consumidor)

“Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.” (Lei dos Crimes Ambientais)

Sobre o tema, FÁBIO ULHOA COELHO[4] afirma que a leitura do texto do Art. 28 §5º do CDC não poderá dar-se de forma literal para reconhecer a Teoria Menor da Desconsideração da Personalidade Jurídica, pois tornaria letra morta o caput do mesmo artigo, além disso implicaria em desconsideração dos princípios que levaram à criação do instituto, conforme segue abaixo:

“Essa interpretação meramente literal, no entanto, não pode prevalecer por três razões. Em primeiro lugar porque contraria os fundamentos teóricos da desconsideração (…) Em segundo lugar, porque tal exegese literal tornaria letra morta o caput do mesmo art. 28 do CDC (…) Em terceiro lugar porque esta interpretação levaria à eliminação do instituto da pessoa jurídica no campo do direito do consumidor”

Assiste razão o nobre doutrinador, uma vez que a lei não poderá ser interpretada de forma esparsa em cada um de seus termos, devendo ser ajustada em conjunto com todas as suas disposições para a perfeita aplicabilidade.

No que se refere à legislação de crimes ambientais, cabe ressaltar que o que ocorre de fato é a mais pura aplicação da Teoria Maior, já que a empresa não possui dentre as suas funções primordiais a prática e atos ilícitos, e tudo o que nisso resulte deve-se à prática dos atos de seus administradores.

Em tal caso autoriza-se a Desconsideração da Personalidade Jurídica para restarem atingidos o patrimônio dos sócios para a garantia do ressarcimento dos danos ambientais causados. CELSO MARCELO DE OLIVEIRA[5] confirma referido entendimento ao afirmar o que se segue:

“A infração à lei consiste na violação de um preceito legal, ou seja, agir contrariamente a uma proibição imposta pelo ordenamento jurídico, visando um fim antijurídico. Assim, a pessoa jurídica em si não pratica atos ilícitos, pois o seu representante só pode agir no que for autorizado. É claro que o estatuto não autoriza violar a lei, sendo que tal ato terá de partir da iniciativa de um administrador ou controlador e que por isso, responderá diretamente por ato seu, não cabendo falar em desconsideração.”

A doutrina, em sua maioria vem afirmando ser mais prudente a aplicação da Teoria Maior, uma vez que prestigia-se o estímulo ao desenvolvimento de atividades empresariais, evitando o comprometimento dos empresários de boa-fé, atendendo aos princípios que levaram a formação da teoria.

Interpretar de outra maneira seria aproveitar de forma arbitrária de uma construção doutrinária sobre o tema, bem como fechar os olhos para a integralidade e finalidades das normas que tratam do assunto.

Apesar disso, o que vem acontecendo é uma não observância das regras que autorizam a desconsideração por parte dos operadores do direito, instaurando sobre o empresário uma total insegurança jurídica em face ao claro desrespeito de direitos que lhe são assegurados legal e doutrinariamente, o que muitas vezes vem justificado na classificação da chamada Teoria Menor da Desconsideração da Personalidade Jurídica, principalmente no que se refere às instâncias trabalhistas, tributárias e em relações de consumo, o que não poderá ser mantido, sob pena de prejuízo futuro de natureza econômica ou mesmo social para toda a nação, em troca da satisfação de alguns credores.

Atualmente, em casos extremos, o nível de vulgarização permite serem atingidos bens de sócios que atuaram no desenvolvimento da sociedade como meros prestadores de capital, de onde não pode se ingerir qualquer conduta reprovável que configure abuso do uso da personalidade deferida legalmente.

É injusta a penalidade aplicada a empresários sérios e cumpridores de seus deveres que, acreditem, não são poucos, com os altos encargos trabalhistas e tributários a que estão sujeitos. Para a manutenção do crescimento do país, com a livre iniciativa é necessário que a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica seja aplicada em sua forma mais elementar, deixando que os interesses particulares de parcos credores venham prejudicar um instituto que contribui para o progresso social e desenvolvimento econômico de todo um país. O preço é muito grande a se pagar para a satisfação de tão poucos.

Referências Bibliográficas:

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2003

OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de Direito Empresarial Brasileiro. Vol. II. Campinas: LNZ, 2004

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 3ª ed. rev. ampl. atual. Salvador: Jus Podivm, 2009

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Vol.1. São Paulo: Saraiva, 2003


[1] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Vol.1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 378

[2] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p.31-56.

[3] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 3ª ed. rev. ampl. atual. Salvador: Jus Podivm, 2009, p. 328

[4] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 51.

[5] OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de Direito Empresarial Brasileiro. Vol. II. Campinas: LNZ, 2004, p. 74.

Por: Filipe Charone Tavares Lopes

Dentre as inovações trazidas pela chegada do Código Civil em 2002, no que se refere ao ramo do direito empresarial, destaca-se a adoção expressa da Teoria da Empresa pelo direito brasileiro, com a reunião no mesmo instrumento legal de matérias de natureza civil e comercial, consubstanciada nos moldes do Livro II do referido diploma legal, que conceitua o empresário como aquele que exerce atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens e de serviços.

A Teoria da Empresa advém da doutrina italiana e representa um marco na estrutura conceitual do empresário, desvinculando das tentativas objetivas da Teoria dos Atos do Comércio, esta de origem francesa, de dispor uma forma de se caracterizar o exercício da atividade empresarial por meio dos denominados “Atos de Mercancia”, o que se mostrava insuficiente devido à dificuldade prática de tal conceituação, terminando por instaurar uma forte insegurança jurídica.

O sistema francês via uma diferenciação entre as relações comerciais e as civis. Por tal razão a Teoria dos Atos do Comércio consistia na enumeração de uma série de atos reputados como de comércio ou de mercancia, onde seu enquadramento por parte da pessoa que praticava tais atos determinaria a natureza da atividade desenvolvida.

Ocorre, que a abstração de tais atos implicava em muitos casos na dificuldade em sua perfeita aplicação, sendo desta forma claramente incompleta para servir de base ao Direito Comercial, quanto mais em seu elemento essencial, que é a conceituação do empresário, pensamento este que é de conformidade com a doutrina mais recente.

Pelo sistema italiano da Teoria da Empresa, põe-se termo à dicotomia entre o direito civil e o direito empresarial, deixando-se de vincular o empresário ao exercício da mercancia, para conectá-lo ao desenvolvimento da empresa, o que se originou a partir do pensamento de CESARE VIVANTE, em 1942, um dos maiores nomes do direito comercial, como uma forma de eliminar a sujeição dos consumidores às leis mercantis, bem como as inúteis discussões sobre a natureza dos foros e normas competentes para aludidas questões. Vale dispor que apesar de ter dado o impulso a nível internacional à teoria da unificação do direito privado, o próprio VIVANTE mudou seu posicionamento ao aceitar a incumbência de reformar o código comercial italiano.

Em vez disso, o sistema italiano cria-se uma espécie de regime geral para a regulação das atividades de natureza privada, não mais existindo a arcaica divisão entre matéria civil e comercial, salvo as especificidades de cada caso, como se dá com o processo de falência.

Sintetizando, deixa-se de importar com as atividades e atos praticados pelas partes na sua vida jurídica e econômica para a decisão do regramento ou mesmo da jurisdição para solução de controvérsias dos assuntos daí provenientes.

Apesar disso, a união entre ambos os ramos do direito não foi o único passo marcante da teoria italiana, uma vez que passou-se a analisar de forma mais concreta a própria empresa, afastando das incertezas tão correntes e que por muitas vezes terminavam por provocar falências de pessoas físicas no exercício de regulares atividades civis.

Este sistema conceitua a empresa, no Art. 2.082 do Codice Civile Italiano, como uma atividade econômica organizada com o objetivo de produzir bens e serviços para a circulação no mercado, aproximando-o desta forma de sua conceituação econômica.

Ao analisar a Teoria da Empresa, ALBERTO ASQUINI entendeu haver uma pluralidade de perfis para conceituação da Empresa.

O primeiro perfil é o subjetivo, pelo qual a empresa se identificaria com a própria figura do empresário, sendo este aquele que exerce a atividade econômica de forma organizada para a produção e circulação de bens e de serviços.

Em seguida, aludido autor trata da empresa como um perfil funcional, que a identifica como a atividade exercida pelo empresário, destinada a determinado fim empresarial, consistindo em um conjunto organizado de atos para a produção e comercialização de bens e de serviços.

Segue-se ao perfil objetivo, ou patrimonial que afirma tratar-se a empresa de um conjunto de bens destinados ao desenvolvimento da atividade empresarial. Seria, conforme as palavras de CELSO MARCELO DE OLIVEIRA[1], um “patrimônio afetado à uma finalidade específica”.

O quarto perfil seria o corporativo, que analisaria a empresa como uma instituição que comportaria o empresário e seus funcionários, todos com o mesmo fim econômico.

Referido posicionamento já se encontra superado, sendo que a maior parte da doutrina apenas enxerga a empresa no seu perfil funcional, ou seja, como a atividade desenvolvida de forma organizada para a produção e circulação de bens e serviços, visando o lucro, sendo que os demais perfis acabam por chocar-se com outros conceitos, como o de estabelecimento empresarial ou mesmo o do próprio empresário.

O Brasil já vinha tentando ao longo dos anos realizar a união entre o direito civil e o comercial, sendo uma das primeiras tentativas nesse sentido o esboço de TEIXEIRA DE FREITAS, em 1859.

Em momento posterior, outras atitudes já vinham atestando a tendência de aproximar-se ao direito italiano, com decisões dos tribunais reconhecendo direitos ditos comerciais para sociedades prestadoras de serviço, que não enquadrassem seus atos no conceito de Atos do Comércio, bem como edição de leis como o Código de Defesa do Consumidor, que aproxima ao conceito de empresário o que denomina de fornecedor, em seu Art. 3º, abaixo transcrito:

“Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”

Com a vigência do Código Civil de 2002 passou a adotar de forma expressa a Teoria da Empresa, ainda que apenas formalmente, como querem alguns doutrinadores, em substituição à Teoria dos Atos do Comércio, que foi adotada pelas partes já revogadas do Código Comercial.

Apesar de não existir uma conceituação legal de empresa, vale ressaltar que as regras do sistema italiano são perfeitamente aplicáveis ao regramento brasileiro, enxergando-a como a própria atividade que utilize dos meios de produção de forma organizada para prestação de serviço ou comercialização de bens com o intuito de conseguir lucro.

Tal conceito fruto da construção doutrinária e jurisprudencial, bem como da interpretação das normas e experiências internacionais, principalmente italianas, está visivelmente imerso ao conteúdo e conceito econômico de empresa, havendo quem não vislumbre diferença entre as formas de conceituá-la.

A própria inclusão de matéria de ordem comercial no diploma civil já demonstra a proximidade com tal teoria e uma tentativa de término da dicotomia entre a jurisdição e matérias comerciais e civis.

Em vez disso, o Código Civil de 2002 é expresso ao explicar o empresário, em seu Art. 966 levando em consideração as regras conceituais de origem italiana, conforme abaixo se segue:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”

O foco para a caracterização do empresário, portanto deixam de ser os atos por ele praticados, para representar uma análise da atividade por este desenvolvida, desde que resulte numa organização dos meios de produção, para oferecer bens e serviços ao mercado, com a intenção de produzir lucro. Ou seja, seria empresário aquele que exercesse a empresa.

O distanciamento do conceito de empresa do próprio empresário que exerce a atividade imprime uma certa autonomia para a atividade, que adquire uma vida própria independente da pessoa física que a desenvolve, facilitando a realização das rápidas atividades negociais, já que o empresário pode fazer-se representar inclusive por prepostos com poderes especificamente delineados no exercício de sua empresa.

Existe quem entenda tratar-se a tentativa de unificação das obrigações mercantis e civis brasileira de uma mera cópia mal sucedida do Código Civil Italiano, ou mesmo que se recuse a aceitar a unificação, prevendo conseqüências desastrosas para o Direito Comercial como disciplina autônoma.

Em verdade tal posicionamento é um pouco radical, uma vez que a evolução do direito comercial necessita de melhor adaptação às realidades das empresas, não havendo porque ater-se a discussões infindáveis sobre a natureza dos atos praticados, o que apenas terminaria por burocratizar ainda mais o direito de empresa que precisa de soluções rápidas para a efetivação dos seus negócios que gerarão o progresso de toda nação.

Sobre a possibilidade de término do direito comercial como disciplina autônoma, tal argumento é refutado por autores como FÁBIO ULHOA COELHO[2], que ao se manifestar sobre o tema afirma o que se segue:

“Já se passaram 60 anos da unificação legislativa e da adoção da Teoria da Empresa na Itália, e o direito comercial continua sendo tratado lá como disciplina autônoma, com professores e literatura especializados”

Este argumento possui um importante peso sobre a mentalidade do aplicador do direito, uma vez que leva em consideração o sistema efetivamente adotado na Itália. De outra forma não há como se negar que o processo de adaptação no Brasil vem se mostrado satisfatório, não havendo a alegada “quebra” do direito comercial como disciplina autônoma. No máximo poderia pensar em alteração da denominação para Direito Empresarial, adaptando-se à Teoria da Empresa, o que seria mais atual e prudente.

Por certo, o novo sistema não está imune a dificuldades de caracterização, ou mesmo de críticas, apesar disso a sua adoção pelo direito brasileiro, ainda que fortemente baseado nos regramentos italianos, implicou em um avanço no que se refere a caracterização jurídica da empresa, livrando a ciência jurídica das inseguranças provindas da teoria francesa dos Atos do Comercio.

Referências Bibliográficas:

COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol.1. 7ª ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2003

DE OLIVEIRA, Celso Marcelo. Tratado de Direito Empresarial Brasileiro. vol. I, Campinas: LNZ, 2004.

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 3ª Ed. atual.  São Paulo: Atlas, 2003

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 1º vol. 25ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 3ª ed. rev. ampl. atual. Salvador: Jus Podivm, 2009


[1] DE OLIVEIRA, Celso Marcelo. Tratado de Direito Empresarial Brasileiro. vol. I, Campinas: LNZ, 2004. p. 368

[2] COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol.1. 7ª ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 28

Por Filipe Charone Tavares Lopes

A empresa é uma atividade em constante movimento, na tentativa de alcançar os objetivos sociais, necessitando para isso promover as diversas relações jurídicas, podendo-se afirmar que possui mesmo uma vida própria, diversa das pessoas físicas que a constituíram.

Para ser identificada na sociedade, bem como no mundo jurídico, sem correr o risco de confundir a atividade desenvolvida com os próprios sócios, é necessário que seja adotado um nome que a torne um ser único e perfeitamente identificável, algo que a destaque dentre as outras.

Por meio deste nome o empresário e a sociedade empresária contrairão obrigações, exercerão direitos, praticarão atos, efetuarão contratações e pagamentos, enfim, desenvolverão os fins sociais pretendidos. É o que o direito denomina de Nome Empresarial.

Referida nomenclatura foi modificada com o passar do tempo, sendo que já houve legislação que a denominasse de Nome de Empresa, ou mesmo de Nome Comercial. Com a Lei n° 8934/94 passou-se a adotar a expressão Nome Empresarial para designar o instituto, o que foi intensificado pela adoção da Teoria da Empresa, concretizada legalmente com a entrada em vigor do Código Civil de 2002.

Existe uma discussão doutrinária sobre a natureza jurídica do instituto.

Parte da doutrina compreende como um direito personalíssimo, ou seja, inerente à personalidade servindo para designar a própria pessoa do empresário no exercício da empresa, tendo uma função subjetiva.

Por outro lado, outra corrente entende possuir uma função objetiva, sendo uma forma de qualificação da atividade desenvolvida pelo empresário, ou seja, a empresa. Seria um verdadeiro bem que integra o patrimônio.

Em verdade é difícil distanciar os dois posicionamentos, havendo teses mais recentes que entendem haver um duplo aspecto, ou seja, ao mesmo tempo em que se trata de um direito personalíssimo, inerente a própria pessoa do empresário, assume um caráter patrimonial inerente a atividade desenvolvida.

Este parece ter sido o entendimento adotado pela legislação, como se dá com a Lei n° 9279/96, ou com o Código Civil uma vez que em alguns momentos trata-o como uma função subjetiva e em outros consideram uma função objetiva.

Não há que se confundir o Nome Empresarial com a Marca ou com o Título do Estabelecimento, uma vez que os três institutos possuem natureza e função diversa.

Enquanto o nome identifica o próprio empresário e a sociedade empresária, a Marca faz a distinção do produto que está sendo comerciado.

O Título do Estabelecimento ou Nome de Fantasia, por outro lado, difere de ambos os institutos, uma vez que é a representação da empresa frente ao seu mercado consumidor. Seria, conforme bem colocado por ANDRÉ LUÍZ SANTA CRUZ RAMOS[1], uma espécie de apelido da Empresa, conforme se segue:

“O nome de fantasia, por sua vez, é a expressão que identifica o título do estabelecimento. Grosso modo, está para o nome empresarial assim como o apelido está para o nome civil”

A partir do seu registro perante a junta comercial, o Nome Empresarial passa automaticamente a merecer a devida proteção jurídica, privilégio este que é garantido pela própria Constituição Federal, em seu Art. 5º, XXIX, abaixo transcrito:

“Art. 5º …

(…)

XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;”

A mesma proteção é confirmada pela leitura do Art. 33 da Lei n° 8.934/94, que trata do registro público de atividades mercantis, e pelo Art. 13 §1º da Instrução Normativa n° 53/96 do DNRC, ao afirmar de forma expressa que a proteção ao nome da empresa advém do arquivamento dos atos constitutivos perante a junta comercial competente.

Tais direitos compreendem a exclusividade no uso, não podendo haver homônimos ou mesmo nomes semelhantes na mesma jurisdição administrativa da junta comercial onde for efetuado o registro, a partir do qual apenas poderá ser alterado apenas por decisão judicial ou por vontade do próprio empresário.

Na criação do Nome Empresarial, existem três sistemas legislativos a serem adotados. O primeiro é o Sistema da Veracidade que leva em conta a exclusividade e a novidade, evitando a confusão. Será exclusivo pois apenas o empresário poderá adota-lo e novo porque não poderá haver nome idêntico ou que se assemelhe anteriormente registrado.

É ainda proibida a indicação de informações falsas compondo o nome, que deverá ser o mais puro reflexo da realidade, pelo que deverá ser alterado quando composto de sócio que foi expulso, se retirou ou faleceu.

O segundo sistema é o da liberdade plena, adotado nos Estados Unidos e na Inglaterra. Por ele as sociedades poderão adotar qualquer forma de nome.

Por fim, existe ainda o sistema misto ou eclético, adotado na Alemanha. Por ele inicialmente deverão ser observados os princípios do sistema da veracidade. Apesar disto, caso ocorra a sucessão, o mesmo nome poderá ser usado ainda pela pessoa que adquirir os direitos sobre a empresa sem qualquer restrição.

O Brasil adota o sistema da veracidade, o que se encontra consubstanciado nos termos do Art. 34 da Lei n° 8.934/94, abaixo transcrito:

“Art. 34. O nome empresarial obedecerá aos princípios da veracidade e da novidade.”

O Código Civil, em seu Art.1.155, determina duas espécies de Nome Empresarial. São a firma e a denominação, sendo que será vedada a adoção de elementos específicos de ambos cumulativamente.

A firma é composta pelo nome das pessoas físicas que integram a sociedade, ou pelo nome civil do próprio empresário. RUBENS REQUIÃO[2] divide a firma em duas formas: a firma empresarial, que seria a adotada pelo empresário individual e a firma social ou razão social, que seria aquele nome dado às pessoas jurídicas.

Denominação, por outro lado, nos termos da Instrução Normativa n° 53/96 do DNRC, é considerada como uma palavra de uso comum, ou uma expressão de fantasia, que poderá indicar ou não o objeto da sociedade. Pode ainda, em alguns casos, ser composta do nome de fundadores ou de pessoas que ajudaram na constituição da empresa.

Por certo, cada tipo de empresário ou de sociedade adotará espécie e especificações diferentes no que se refere à adoção do Nome Empresarial, sendo necessário estudar caso a caso para melhor compreensão.

Cabe a princípio especificar o nome do Empresário Individual, que encontra sua fundamentação legal no Art. 1.156 do Código Civil. Trata-se de pessoa física que exerce empresa, e deverá adotar necessariamente a espécie firma, composta do seu próprio nome civil, que poderá ser abreviado ou mesmo incluir a atividade explorada.

Na Sociedade Limitada poderá ser tanto firma quanto a denominação.

No que se refere à firma, a mesma será composta do nome de todos os sócios ou de apenas alguns deles, ocasião esta em que deverá constar a expressão “& Companhia”.

Quanto à denominação o Código Civil determina a obrigatoriamente designar o objeto da sociedade, o que alguns autores consideram um retrocesso legislativo, pois tal obrigação já havia sido flexibilizada por legislações anteriores.

É exigência ainda que em qualquer hipótese o nome da Sociedade Limitada deverá  ser acrescido da expressão “Limitada” ou sua abreviação “Ltda”, sem a qual os sócios responderão de forma ilimitada pelas obrigações assumidas pela sociedade.

Com relação à Sociedade Anônima, não poderá adotar como Nome Empresarial a espécie firma, devendo ser designada por denominação, uma vez que possui a natureza eminentemente mercantil e é considerada sociedade de capital por natureza. Cabe dispor que o próprio termo dado a este tipo societário designa tratar-se de uma pessoa jurídica anônima, onde não restam identificados os seus sócios por uma firma.

Para a perfeita aplicação do nome, ela deverá adotar as expressões “Companhia”, que não poderá ser usada no final do nome, ou mesmo “Sociedade Anônima”, que poderá ser usada em qualquer parte, conforme estabelece o Art. 3º da Lei n° 6404/76.

Nada impede que se inclua na denominação da empresa o nome civil de fundador ou qualquer outra pessoa que tenha colaborado pelo êxito do empreendimento.

O Código Civil, em seu Art. 1.160 exige ainda que seja indicado no nome adotado o objeto pretendido pela empresa. O mesmo código estabelece em seu Art. 1.137 que as sociedades estrangeiras usarão o mesmo nome de seu país de origem, podendo acrescentar a expressão “do Brasil” ou “para o Brasil”.

A Sociedade em Nome Coletivo adotará a firma, devendo constar o nome de todos os sócios que respondem de forma solidária e ilimitada pelas obrigações sociais, podendo ser acrescida da expressão “& Cia”.

A Sociedade em Comandita Simples também utilizará a espécie firma, onde  constarão todos ou alguns dos sócios comanditados, ou seja, aqueles que responderão solidária e ilimitadamente pelas obrigações, devendo ser acrescida da expressão “& Cia” ou “& Companhia”.

Vale ressaltar que caso conste o nome de algum sócio comanditário na denominação da sociedade, será este reputado como de responsabilidade solidária e imitada pelas obrigações assumidas, independente de sua posição contratual. É possível a confusão entre o nome da Sociedade em Nome Coletivo e a Sociedade em Comandita Simples.

No caso da Sociedade em Comandita por Ações, poderá ser adotada firma composta do nome de todos ou de alguns dos sócios comanditados, acrescidos da expressão “& Companhia Comandita por Ações”, que poderá ser por extenso ou  abreviada.

Este tipo societário poderá ainda adotar denominação e ser composta pelo nome de pessoa que haja concorrido para a formação da empresa, da forma como se dá com a Sociedade Anônima.

Cabe dispor ainda que o nome das Sociedades Cooperativas será da espécie denominação, não precisando nela constar seu objeto. Na formação do nome deverá ser acrescida em qualquer ponto a expressão “cooperativa”.

A Sociedade Em Conta de Participação não depende de formalização, já que seu contrato social produz efeito apenas entre os sócios, e sua eventual inscrição não confere personalidade à sociedade.

Caso a empresa seja qualificada como Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte nos termos da Lei Complementar n° 123/06, deverá ser aplicada esta qualificação no final do Nome Empresarial por extenso ou em suas abreviações que são respectivamente “ME” e “EPP”.

Como regra o nome da empresa não poderá ser alienado. É o que afirma o Art. 1.164 do Código Civil Brasileiro, abaixo transcrito:

Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.

Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor.”

Conforme percebe-se da leitura, poderá o adquirente do estabelecimento utilizar do mesmo nome, desde que o adote juntamente ao seu próprio com a devida qualificação de seu estado de sucessor.

Tal pensamento é divergente no que se refere à doutrina, havendo quem concorde com a expressa previsão da lei, negando a possibilidade de alienação do nome, como ensina CELSO MARCELO DE OLIVEIRA[3].

Por outro lado existe quem entenda ser possível a alienação na espécie denominação, como ressalta RUBENS REQUIÃO[4], uma vez que para o aludido autor, o Nome Empresarial, diferente do que se dá com a firma, não utiliza do nome civil das pessoas, este sim um direito inalienável.

Quando utilizado na espécie denominação, não haveria o que se falar em direitos da personalidade inerente aos sócios.

Apesar do posicionamento do nobre autor, com argumentos realmente coerentes e verdadeiros, a situação é um pouco mais complexa, uma vez que a alienação livre do Nome Empresarial poderia ocasionar a confusão dos credores, consumidores e demais pessoas que se relacionem com a sociedade, pelo que deve ser dada a literal interpretação ao texto legal para impedir a alienação em favor da segurança jurídica.

Os direitos sobre o nome não possuem prazo, uma vez que estarão protegidos enquanto a empresa continuar a existir, apenas se extinguindo com o seu encerramento.

Desta forma, o Nome Empresarial, como identificação do empresário e da sociedade empresária, merece a devida atenção e estudo por parte do operador do direito, devendo ser respeitadas as regras que determinam sua proteção, colaborando desta forma com o regular desenvolvimento da empresa aos moldes pretendidos pelo legislador.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol.1. 7ª ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2003

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 3ª Ed. atual.  São Paulo: Atlas, 2003

MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 28ª ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de Direito Empresarial Brasileiro. Campinas: LNZ, 2004

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 1º vol. 25ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 3ª ed. rev. ampl. atual. Salvador: Jus Podivm, 2009


[1] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 3ª ed. rev. ampl. atual. Salvador: Jus Podivm, 2009. p. 90.

[2] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 1º vol. 25ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 225

[3] OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de Direito Empresarial Brasileiro. Campinas: LNZ, 2004. p. 555

[4] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 1º vol. 25ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 235, 236

Por Filipe Charone Tavares Lopes

A Lei Complementar n° 123/06 instituiu uma série de benefícios para as empresas qualificadas como Microempresas ou Empresas de Pequeno Porte optantes pelo Simples Nacional, Apesar disto, permanecia a dificuldade para o registro de pequenos autônomos ou ambulantes que viam na burocratização e nos custos da abertura de seu empreendimento um grande entrave ao seu desenvolvimento.

Pensando nesta situação foi que referido diploma legal teve sua redação alterada pela Lei Complementar n° 128/08 que, dentre outras disposições, trouxe maiores oportunidades de regularização das pessoas físicas que exercem a empresa de forma autônoma, com a criação do Microempreendedor Individual (MEI).

O conceito de MEI encontra-se disposto no Art. 18-A, §1º da Lei Complementar n° 123/06, onde afirma tratar-se do empresário individual, ou seja a pessoa física que desenvolva uma empresa nos termos do Art. 966 do Código Civil,  que, não estando impedido de optar pelo referido regime, tenha auferido receita-bruta no ano-calendário anterior de até R$ 36.000,00 (trinta e seis mil Reais), ou quando em início de atividade, o valor de R$ 3.000,00 (três mil Reais) multiplicado pela quantidade de meses de efetivo funcionamento no ano-calendário anterior, bem como que seja optante pelo Simples Nacional.

Tal regramento possibilita aos autônomos, ou mesmo ambulantes, como a costureira, manicure, professores particulares, dentre outros, a sua regularização, contribuindo com o pagamento de tributos de forma mais “benevolente”, e em troca, usufruindo de benefícios antes apenas deferidos para os que já participavam do mercado formal.

No que se refere a abertura, inscrição, registro, alvará, licença, cadastro e demais atos necessários ao regular funcionamento, a Lei Complementar n° 123/06, em seu Art. 4º, §3º, defere a sua gratuidade, inexistindo taxas, emolumentos ou demais custos a serem pagos, o que representa um grande avanço, uma vez que possibilita a regularização de uma maior quantidade de autônomos que não podiam arcar com as elevadas custas exigidas dos empresários que optem pelo regime comum.

Estabelece ainda um procedimento simplificado de registro, onde se utilize nos formulários a serem preenchidos apenas com os requisitos mínimos constantes no Art. 968 do Código Civil, reduzindo toda a burocracia do processo comum de registro de empresas.

Por tratar-se de um empresário individual, deverá ser adotado um nome empresarial no ato de sua constituição que deverá ser do tipo firma, composto do próprio nome do empresário, ou de suas abreviações, podendo ser acrescido da atividade explorada.

Pelo teor do Art. 7º, Parágrafo Único, o MEI possui ainda o direito de receber alvará expedido pelo município para o devido funcionamento mesmo se estiver instalado em área desprovida de regulação fundiária legal ou com regulamentação precária, ou quando a empresa for desenvolvida na sua própria residência, desde que, neste caso, a atividade exercida não demande grande circulação de pessoas.

A opção por este regime deverá acontecer no início do ano-calendário, e será irretratável até o seguinte, mas produzirá seus efeitos a partir do início das atividades, desde que observadas as instruções do Comitê Gestor.

A partir da opção pelo enquadramento, o Microempreendedor individual será considerado optante pelo Simples Nacional, nos termos do Art. 13 da Lei Complementar n° 123/06, passando a contribuir com um valor fixo na forma do Art. 18, V da referida lei, abaixo transcrito:

“V – o Microempreendedor Individual recolherá, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, valor fixo mensal correspondente à soma das seguintes parcelas:

a) R$ 45,65 (quarenta e cinco reais e sessenta e cinco centavos), a título da contribuição prevista no inciso IV deste parágrafo;

b) R$ 1,00 (um real), a título do imposto referido no inciso VII do caput do art. 13 desta Lei Complementar, caso seja contribuinte do ICMS; e

c) R$ 5,00 (cinco reais), a título do imposto referido no inciso VIII do caput do art. 13 desta Lei Complementar, caso seja contribuinte do ISS;”

Vale ressaltar que em conformidade com o Art.18, VI,  não estarão os optantes por este regime diferenciado sujeitos à incidência dos impostos constantes no Art. 13, I a VI, abaixo transcritos:

“Art. 13…

I – Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ;

II – Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

III – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL;

IV – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

V – Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

VI – Contribuição para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso das pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de prestação de serviços previstas nos incisos XIII a XXVIII do § 1o e no § 2o do art. 17 desta Lei Complementar;”

Apesar disto, para o empresário fazer a opção por estes benefícios deferidos pelas alterações introduzidas pela Lei Complementar n° 128/08, deverá sofrer algumas limitações no desenvolvimento de sua atividade.

Primeiramente não poderá a empresa ser tributada pelas formas constantes nos Anexos IV e V da Lei Complementar n° 123/06. Não poderá ainda possuir mais de um estabelecimento, e, para evitar possíveis fraudes ao sistema pretendido pelo legislador, está impedido de participar como titular, sócio ou administrador de outra empresa, mesmo que meramente como sócio investidor.

A lei autoriza apenas a contratação de um único empregado que receba apenas o valor correspondente a 1 (um) salário mínimo ou o valor referente ao piso salarial da categoria, sendo que o gasto com previdência será de 3% (três por cento) sobre o salário do empregado.

O MEI poderá ser desenquadrado desta condição por comunicação do próprio empresário à Secretaria da Receita Federal do Brasil, por opção ou de forma obrigatória. Poderá ainda ocorrer de ofício, quando verificado que o empresário deixou de fazer a devida comunicação.

Quando feita por opção do próprio interessado, deverá ser efetuada no início do ano-calendário, produzindo seus efeitos desde o começo do mesmo.

Por outro lado o desenquadramento será obrigatório sempre que o empresário passar a não possuir alguma das exigências necessárias ao enquadramento, ou tornar-se incompatível a tal regime especial, como quando precisa contratar mais de um empregado ou quando sua receita bruta ultrapassa a estipulada para a opção, devendo neste caso ser comunicado até o último dia útil do mês subseqüente ao da situação que o originou.

Caso a empresa seja desenquadrada por comunicação obrigatória, os seus efeitos irão variar de acordo com o motivo que o levou a ocorrer.

Se extrapolado o limite fixado de receita bruta, os efeitos do desenquadramento ocorrerão a partir de 1º de janeiro do ano-calendário subseqüente ao da ocorrência do excesso quando não houver extrapolado em 20% (vinte por cento) do limite fixado. Caso extrapole referida porcentagem os efeitos irão retroagir até o início das atividades ou do ano-calendário.

Quando a causa for outra que não referente aos limites de receita bruta anual, os seus efeitos se darão a partir do mês subseqüente ao da ocorrência da situação impeditiva.

Desenquadrado do regime do MEI, o empresário passará a recolher os tributos em conformidade com a regra geral do Simples Nacional a partir da data do início de seus efeitos, salvo no caso de ter sido extrapolado a receita bruta anual em percentual inferior a 20%, ocasião em que deverá recolher a diferença, sem acréscimos, em parcela única, juntamente com a da apuração do mês de janeiro do ano-calendário subseqüente ao do excesso, na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor.

O novo regramento possibilitou uma grande facilitação à legalização dos empresários que exerciam sua atividade de forma autônoma ou mesmo ambulante, apesar disso deixou de avançar em alguns pontos fundamentais para a sua perfeita aplicabilidade, como o fato de se levar em conta a renda bruta no cálculo do limite anual para enquadramento.

Agir desta forma poderá dificultar a manutenção dos empresários neste sistema, principalmente os que necessitem do pagamento de aluguel de ponto ou que possuam obrigações decorrentes da contratação do único funcionário permitido. Isto tudo sem levar em conta as despesas necessárias para o próprio desenvolvimento da atividade.

Espera-se que o sistema pretendido pelo legislador realmente funcione, mesmo que necessário maior aprimoramento posterior dos regramentos do instituto, atendendo desta forma aos anseios dos empresários que buscam o exercício regular de sua empresa e da sociedade que passa a contar com mais uma fonte tributária de recursos para seu próprio custeio.

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